尤其是《德国民法典》的制定,更多的是受到了19世纪盛行的历史法学派的影响。
[60] 对学术研究而言,中国政府公开信息的另一个问题是政府公开信息的质量,极端的例子是权威统计数据造假。[26]唐应茂和盛柳刚的两篇作品:民商事执行程序中的‘双高现象和中国司法执行难的计量分析,分别载于《法律和社会科学》第1卷(2006年)和第4卷(2009年)。
第一条路径是运用计量经济分析工具对法律制度运行和执行效果数据进行回归分析的研究(empirical law and economics)。[35]例如,目前各大城市普遍存在的小产权房。法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究。与此类似,继卢西恩·拜伯切克(Lucian A. Bebchuk) 1985年被哈佛大学法学院任命为助理教授,美国几乎所有的精英法学院里都出现了以色列法律经济学家担任教职的身影。李·爱泼斯坦(Lee Epstein)教授等人主张广义的理解,包括任何涉及真实世界法律数据的研究,不一定运用统计和计量分析工具,数据的采集范围和数量也不必庞大。
该文第51页和第53页分别说明了分析结果面临的问题和未来需要继续研究的问题。这些披露是职业共同体内部互相监督的重要机制,成了最挑剔的法律经济学杂志对投稿的基本筛选要求,如《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)。但对于整个社会而言,尤其是对于学术研究而言,网络的规模并非越大越好,对网络成员和运营者产生的正的网络外部性并不能等同于该网络的净社会福利,甚至可能会减损社会整体的福利。
这场争论的对象是对通用汽车公司收购Fisher Body的不同经济学解释。下文将对两种路径下的我国的研究成果予以评述。选择计量研究的题目一般有两种策略:一类是为被普遍接受的法律经济学理论或假说提供支持,其错误率相对较低,但因为验证对象是被普遍接受的,研究的边际效应和贡献就会比较低。例如,控制温室气体排放已经被普遍认为是影响人类未来的一项重要法律制度,而中国本土的法律制度和其将在国际法律体系中承担的义务是塑造这一全球性法律制度未来的关键因素。
[62]汪劲主编:《环保法治30年:路往何方—中国环保执法(1979-2009)问题研究》(未发表报告),2010年4月,第62页。[16]反映这一趋势的代表性法律专著之一是卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein) : Behavior Law and Economics, Cambridge University Press, 2000。
[39]刘光华:转型时期的民间投资及其法律规制的制度逻辑和办公室的故事:是谁在歧视乙肝病毒携带者—一个关于社会权益存在和运作实际的实证分析思路,均收于冯玉军主编:《中国法经济学应用研究》,法律出版社2006年版。[57]中国政府为加入世界贸易组织开始了政府信息公开的历程,并于2007年公布了《政府信息公开条例》,一些重要职能部门也相继发布了信息公开的法规。同时参见冯玉军主编:《中国法经济学应用研究》,法律出版社2006年版。[14]白建军:论法律实证分析,载《中国法学》2004年第4期,及其白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2008年版。
[30]罗伯特·埃里克森(Robert C. Ellickson) :《无需法律的秩序:部人如何解决纠纷》(Order without Law: How Neighbors Settle Disputes)(中文版),苏力译,中国政法大学出版社2003年版。同年,另外两份权威杂志提供了进一步的事实证据,且五篇文章作者的调查工作均是独立分别进行的。[64]而且,法院、政府等法律机构在作出决策时,受到信息、时间、资源和专业知识的限制,总需要面对实证问题上相当程度的不确定性。一、法律经济学实证研究的两条路径 法律经济学在其产生之初就是对高度抽象的传统法理学和理论经济学的一次颠覆,带有浓烈的实证主义色彩,[13]我们甚至可以认为根本就不存在非实证的法律经济学。
[56]巧妇难为无米之炊,缺乏数据和其他相关信息,再高明的法律经济学实证专家也无法进行有意义的计量分析研究。[48]具有代表性的例子之一是美国法学家Cass Sunstein及其合作者对美国联邦上诉法院对三个联邦监管机构决定的司法审查,对所有的公开判决中法官个人的判决投票记录(自1990年到2004年)进行研究,探究联邦法官政治背景和观念对判决的影响,该研究项目的开拓性、发展和成果比较集中地反映在芝加哥大学法学院的芝加哥法官研究项目(Chicago Judges Project)及其论文中,参见Sunstein对这一研究在数据使用上创新性的说明,载http://research. uchicago. edu/highlights/show_transcript. php? id=23,最后查询日期:2010年7月24日。
在法律经济学的计量分析领域,这些假说一般是法律经济学的模型和理论。在法学研究和法律事务都缺乏实证主义传统,而法律工具主义盛行的当代中国,法学家们尤其需要谨慎修筑和维护实证研究的自主性和信誉。
这一策略因为要推翻常识,排除大量的变量来论证新假说,其论证难度可想而知,其最终结论通常也会引入大量的限制和有待进一步测试的假设,从而减弱其重要性与创造性。而狭义的理解是对大量经验数据的统计和计量分析,涉及从具体数据中归纳出一般性结论的专业研究方法,具体参见Lee Epstein and Gary King, The Rules of Inference , 69 U. Chi. L. Rev. 1 (2002)。及其Thomas Miles & Cass Sunstein, Do Judges Make Regulatory Policy?,An Empirical Investigation of Chevron, The University of Chicago Law Review,Volume 73, Summer 2006。[4]对中国法律经济学研究的评述参见黄立君:近十年国内法经济学研究评述,载《商丘职业技术学院学报》2003年第5期。[68]参见特拉维福大学法学院官方网站上的信息,载http://www2. tau. ac. il/Person/law/researcher. asp? id=aggfjbhdh。由天则经济研究所主持,张曙光及其合作者主编的《中国制度变迁的案例研究》自1993年就开始收集和出版涉及中国法律制度的案例研究。
参见何挺:法律实证研究中的实验方法,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。而且,这种趋势具有自我膨胀和复制的功能:对同一问题进行研究的学者很可能期望并实际产生正的网络外部性(positive network externality),参加讨论的人越多,吸引来的研究者就越多,这项研究对每一个参与其中的研究者的价值,以及它对该网络运营者的价值也会随之增加,而这样的效果会激励该网络运营者和参与者进一步扩大网络,电信网络和目前流行的网上社交网络都是如此。
[29]参见张建伟:主流范式的危机:法律经济学理论的反思与重整,载《法制与社会发展》2005年第4期。因为,几乎就不存在非实证的法律经济学。
[68] 与此同时,外国的制度安排为从事实证研究的美国法律经济学家提供了全新的学术资源,产生了一流的学术研究成果。政府向公众发布的公开信息理应成为理想的二手数据,但公共信息的透明度和质量,特别是司法和立法运作过程的信息透明度和质量,一直是困扰中国社会科学研究的一个制度性挑战。
[44]Richard A.Posner,Ronald Coase and Methodology,Journal of Economic Perspectives, Vol. 7, No. 4 (Autumn, 1993),pp. 195-210. [45]感谢芝加哥大学法学院从事法律经济学研究的Saul Levmore教授和专事法律经济学计量研究的Thomas Miles教授与笔者分享这一洞见。例如,研究者自行收集信息并将相关信息转换成数据(通常称为coding)。因此,在国内外没有一个所谓的法律经济学实证研究的定义也就不足为奇。[50]对此采取格外谨慎的态度与我国社会科学专业化的发展程度也是相称的。
例如,北京市环保部门和美国大使馆均对北京的大气可吸入颗粒物进行监测并公布了数据。关于对美国最高法院法官和判决超乎寻常的研究集中度问题,同时参见了沃顿商学院专事法律经济学计量研究的戴维·查灵(David Zaring)对美国法和经济计量研究的时评,载博客Conglomerate,载http://www. theconglomerate. org/2009/11/empirical-legal-studies-today. html,最后查询日期:2010年7月8日。
[74]这场争论至今没有定论,但它有力地警示了在研究中对事实进行调查和验证的重要性,科斯在文中也指出了理论研究与实证研究结合的必要性,这一历史片段同样有助于在十年后的今天思考中国法律经济学研究的现状和未来。自2006年起,浙江大学出版社还出版了史晋川主编的《法律经济学博士文丛》。
与此同时,创新的学术研究需要研究者对不同研究工具的价值和限制了如指掌,学术规范的建立也能为学术讨论和批评提供粗略的参照系,提升学术交流的质量。中国的经济和社会转型没有先例可循,不同于前苏联和东欧国家的转型模式,提供了全新的问题和资源,对类似或共同话题的探讨理当成为中国学者进入法律经济学国际对话的一条通道。
面对这样激增的成本,在经济条件和学术专业化方面仍在实行追赶战略的中国必然会面临比美国更为严峻的挑战。当然,科技的发展,特别是计算机和互联网技术的发展能在一定程度上抵消人力成本的高昂。在尝试实证研究方法中,特别是在使用计量研究的过程中,对其本身的限制保持警醒,坚守研究的规范性和透明度。但上述妥协实现的前提条件是作者们需要对如此妥协所付出的代价和产生的效果了然于心,更需要在每一篇论文中提请受众注意样本选取、[53]验证过程、结论的适用性等方面的局限性、可能存在的弱点及替代性解释和政策建议。
与此相关的另一个制度缺陷是中国缺乏职业化程度较高的非政府信息提供实体。从基础微观经济学、计量经济学到新制度经济学、产业经济学、博弈论等,中外学者使用的理论框架和工具并无二致。
周林彬:中国法律经济学的实务研究问题,载《学术研究》2006年第10期。[3]较早的介绍性书籍参见张乃根:《经济学分析法学—评介及其比较》,上海三联书店1995年版。
[22]例如,斯坦福大学法学院的A米切尔·波林斯基(A. Mitchell Polinsky),哈佛大学法学院的斯蒂文·萨维尔(Steven Shavell)、芝加哥大学法学院的威廉·兰德斯(William Landes)。[47]王学辉、邓华平:《行政立法成本分析和实证研究》,法律出版社2008年版。